بحث الإبطال و البطلان و الفسخ في العقود

الإبطال و البطلان و الفسخ في العقود

بقلم المستشار القانوني  القاضي علي محمد عبود - منتدى الاستشارات القانونية 

مقدمة : إن العقد كمصدر من مصادر الالتزام يشكل الجانب الأكثر أهمية و الأكثر تداولاً و انتشاراً في مجال العلاقات القانونية بين الأفراد و الهيئات سواء من ناحية التصرفات القانونية أو الوقائع القانونية التي نظمها القانون المدني السوري في مصادر الالتزام .

و حيث أن العقد كتصرف قانوني يمكن أن ينشأ باطلاً أو قابلاً للإبطال أو قد ينشأ صحيحاً و لكن قد ينكل أحد الأطراف عن تنفيذ التزامه مما قد يؤدي إلى فسخ العقد ( فسخ قضائي ) ، و قد ينشأ العقد صحيحاً و حدثت بعد ذلك استحالة في تنفيذه مما يؤدي إلى انفساخ العقد ( فسخ قانوني ) و قد يتضمن العقد شرط فاسخ صريح في حال عدم تنفيذ المدين لالتزامه ( فسخ اتفاقي ).

و نظراً لأهمية هذه الأمور التي قد تعترض العقود فقد رأيت أن أسلّط الضوء على هذه الأمور القانونية .

الموضوع :

إن العقد له عدة مقومات يجب أن تتوافر فيه لكي يكون صحيحاً و هي :

• 1- الرضا .
• 2- الأهلية .
• 3- المحل .
• 4- السبب .

و هذه المقومات تدعى أركان العقد .

و المشرع في القانون المدني السوري نص على الإبطال و البطلان من المادة 139 و حتى المادة 145 منه .

و نص كذلك على الفسخ بأنواعه من المادة 158 و حتى المادة 162 منه .

و بناءاً على ما تقدم سنبدأ بدراسة موضوع العقد الباطل ثم ننتقل إلى بقية النقاط.

العقد الباطل : هو العقد الذي يعتبر معدوماً و لا يكون موجوداً منذ البداية و ذلك في حال عدم استجماع العقد لأركانه القانونية أو اختلال ركن من هذه الأركان أو أن يكون البطلان منصوص عليه بموجب نص قانوني خاص .

و أركان العقد كما أوضحنا أعلاه هي ( الرضا و الأهلية و المحل و السبب ) ، ففي حال عدم توفر أي ركن من هذه الأركان يكون العقد باطلاً .

و كذلك يكون العقد باطلاً في حال توافر هذه الأركان و لكن يوجد خلل في أحدها

( كاستحالة المحل ، أو عدم قابليته للتعيين وفق نص المادة 134 مدني ، أو أن يكون غير مشروع كونه مخالفاً للنظام العام و الآداب وفق نص المادة 136 مدني ، و عدم مشروعية الباعث على التعاقد أو كان الالتزام ليس له سبب وفق المادة 137 مدني ) .

و كذلك يكون العقد باطلاً إذا نص القانون على بطلانه في حالات خاصة ، حتى و لو توافرت جميع أركانه ، مثل نص الفقرة 1 من المادة 102 مدني و المتعلقة بالوعد بالعقد ، حيث اعتبرت أن الوعد بإبرام عقد في المستقبل لا ينعقد إلا إذا تم تعيين جميع المسائل الجوهرية للعقد المراد إبرامه و المدة التي يجب أن يبرم خلالها .

ونص المادة 439مدني التي تمنع القضاة و المساعدين العدليين و المحضرين و المحامين من شراء الحق المتنازع فيه إذا كان النظر في هذا الحق يدخل في اختصاص المحكمة التي يباشرون أعمالهم في دائرتها ، حيث رتب المشرع البطلان كجزاء على مخالفة هذا النص الآمر .

و البطلان يجوز لكل ذي مصلحة أن يتمسك به سواء عن طريق دعوى أو عن طريق دفع ، و يجوز للمحكمة أن تقضي به من تلقاء ذاتها و في أية حالة كانت عليها الدعوى و لو لأول مرة أمام محكمة النقض لأن البطلان من النظام العام بحسب المادة 142 مدني التي نصت :

إذا كان العقد باطلاً جاز لكل ذي مصلحة أن يتمسك بالبطلان ، و للمحكمة أن تقضي به من تلقاء نفسها ، و لا يزول البطلان بالإجازة .

و مؤدى هذا النص أن المشرع أعتبر الدفع بالبطلان من النظام العام بدليل أنه أجاز للمحكمة أن تتصدى له من تلقاء نفسها و لو لم يثره الخصوم ، و أكد كذلك على أن الإجازة لا تلحق العقد الباطل كونه عقد معدوم و العدم لا ينقلب وجوداً بالإجازة ، و دل كذلك على أنه يمكن التمسك بالدفع بالبطلان لأول مرة أمام محكمة النقض كون البطلان من النظام العام بدليل أنه أعطى للمحكمة الحق أن تقضي به من تلقاء نفسها و لو لم يثره الخصوم ، و حكم القاضي الصادر بالبطلان لا ينشىء هذا البطلان بل يقتصر على كشفه .

أما بالنسبة للمدة المحددة لسقوط الحق في إثارة البطلان ، فيجب التمييز بين المدة التي تسقط دعوى البطلان بانتهائها وبين المدة اللازمة للدفع بالبطلان .

فدعوى البطلان تسقط بمضي خمسة عشر عاماً من تاريخ العقد بحسب المادة 142 فقرة 2 مدني فإذا رفعت دعوى البطلان بعد خمسة عشر عاماً من وقت العقد فإنها لا تسمع لسقوطها ، ولكن سقوط هذه الدعوى لمرور هذه المدة لا يعني أن العقد أصبح صحيحاً بل يبقى باطلاً و السبب في ذلك أن المشرع أعتبر البطلان لا تلحقه الإجازة لأنه و العدم سواء و المشرع حدد مدة لسقوط دعوى البطلان لأسباب تتعلق باستقرار الأوضاع و التعاملات .

أما الدفع بالبطلان فهو لا يسقط بانقضاء هذه المدة ( بحسب قاعدة أبدية الدفوع ) ، و السبب في ذلك أن المادة 142 فقرة 2 نصت على أن دعوى البطلان فقط هي التي تسقط بمضي 15 سنة ولم تتطرق إلى موضوع الدفع بالبطلان ، و طالما أن الأصل في الأشياء الإباحة و طالما أن العقد الباطل لا تلحقه الإجازة مهما طال الزمن لأنه معدوم ، فلذلك هذا الدفع لا يسقط بانقضاء المدة ، وإرادة المشرع في النص اتجهت إلى حصر التقادم بالدعوى فقط دون الدفع .

فمثلاً إذا تم بيع عقار و كان عقد البيع باطلاً و أستلم المشتري المبيع و وضع يده عليه بدون أن ينفذ هذا البيع في السجلات العقارية ثُم رفع الشاري دعوى تثبيت بيع بعد أكثر من خمسة عشر عاماً فهنا يمكن للبائع الدفع بالبطلان و يكون لازماً على المحكمة أن تناقش هذا الدفع و ترد عليه لأن الدفع لا يسقط بمرور المدة كونه لا يهدد وضعاً مستقراً مهما طال أمد العقد .

أما إذا كان عقد البيع الباطل قد تم تنفيذه فهنا يجب على من يدعي البطلان أن يرفع دعوى البطلان قبل مرور خمسة عشر عاماً من تاريخ هذا العقد ، أما إذا رفعها بعد هذه المدة فتكون الدعوى ساقطة بانقضاء المدة .

أما لناحية طبيعة مدة الخمسة عشر عاماً المنصوص عليها في المادة 142 فقرة 2 من القانون المدني فهل هي مهلة تقادم أم مهلة سقوط ؟

للإجابة على هذا السؤال يجب أن نحدد معياراً للتفريق بين هاتين المدتين .

فهناك عدة معايير ذكرها السنهوري في الوسيط جزء ثالث صفحة 1001 ، منها ما يقوم

على أن مدة التقادم المسقط أطول من مدة السقوط و منها ما يقوم على أن النص القانوني يقوم ببيان هذه المدة هل هي للتقادم أم للسقوط ، و لكن هذان المعياران لا يمكن الاعتماد عليهما دائماً في تحديد طبيعة المدة ، لأن التقادم له مدد قصيرة قد تتساوى مع مدة السقوط ، و كذلك النص التشريعي قد لا يبين طبيعة هذه المدة من خلال النص ، و لكن يوجد معيار ثالث هو أفضل معيار لتحديد طبيعة المدة ، و هو تبين الغرض الذي قصده القانون من تقرير هذه المدة ، فإن كان لحماية الأوضاع المستقرة أو لغير ذلك من أغراض التقادم ( كأن يكون قرينة على الوفاء ) فهو ميعاد تقادم ، و إن كان لتحديد الوقت الذي يجب خلاله استعمال حق أو رخصة ، فهو ميعاد سقوط .

و هنا حيث أن الغرض من مدة الخمس عشرة سنة لإقامة دعوى البطلان هو حماية أوضاع مستقرة و منع الإضطراب في التعاملات، و هذا يتوافق مع طبيعة و أغراض التقادم ، و كذلك هذه المدة هي مدة التقادم العادية (372 مدني ) ، و بالتالي فالمدة هي مدة تقادم مسقط ، و محكمة النقض السورية أخذت بهذا الرأي في اجتهاداتها و منها الاجتهاد :

تقادم دعوى البطلان هو خمس عشرة سنة و لكن لا يكون تقادم على الدفوع التي يقدمها المعتوه ببطلان الكفالة حين تقام الدعوى عليه بآثارها .

نقض مدني سوري 367 أساس 339 لعام 1970 و منشور في التقنين المدني السوري قاعدة 313 .

لذا و مما سبق نرى بأن هذه المدة هي مدة تقادم مسقط ، تخضع لأحكام التقادم المسقط المنصوص عنها في القانون المدني لناحية الوقف و الانقطاع و الامتداد و غيرها من آثار التقادم المسقط .

أما لناحية من يجوز له التمسك بالبطلان فهم المتعاقدان و الدائنون و الخلف العام و الخاص و يكون التمسك بالبطلان هنا عن طريق الدعوى المباشرة ( الوسيط للسنهوري جزء 1 صفحة 580 ) ، و المقصود هنا بالدعوى المباشرة هي دعوى البطلان ، أي أن دعوى البطلان يمكن أن تقام من طرفي العقد و الدائنون و الخلف العام و الخاص بشكل مباشر ، لأن الفقرة 1 من المادة 142 أكدت بأن التمسك بالبطلان هو حق لكل ذي مصلحة بدون أن تحصر هذا الحق بأحد معين ، ( فالشرط الأساسي لمن يحق له التمسك بالبطلان هو توفر الحق و المصلحة ) .

أما النتيجة المترتبة على بطلان العقد فهي إعادة الحال إلى ما كانت عليه قبل التعاقد فإذا استحال ذلك فيحكم بتعويض معادل على أساس المسؤولية التقصيرية و ليس على أساس العقد كون العقد باطل و ليس له وجود منذ البداية فالعقد الباطل يعتبر واقعة مادية وليس عمل قانوني .

الإبطال : هو الجزاء الذي يرتبه المشرع عند :

- الإخلال بشرط من شروط صحة الرضا في العقد ( كما لو توافرت حالة من حالات عيوب الإرادة كالغلط و التدليس و الإكراه و الاستغلال ) .

- إذا كان أحد المتعاقدين ناقص الأهلية ( مادة 120 مدني ) .

- إذا نص القانون على قابلية الإبطال في حالات خاصة ، مثل بيع ملك الغير( مادة 434 مدني ) ، و بيع النائب لنفسه ( مادة 447 مدني ) ، و شراء السماسرة و الدلالين و الخبراء لأنفسهم الأشياء المعهود إليهم بيعها ( مادة 448 مدني ) .

أما من يحق له التمسك بحق الإبطال فهو من قرر هذا الحق لمصلحته ، أما خلفه العام و خلفه الخاص و دائنوه العاديون فيكون لهم هذا الحق عن طريق الدعوى غير المباشرة المنصوص عنها في القانون المدني مادة 236 ( دعوى الدائن على مدين المدين ) .

و يمكن إجازة العقد القابل للإبطال لأن دعوى الإبطال تهدف إلى حماية مصلحة خاصة ، و بالتالي لا يمكن للمحكمة أن تتصدى للإبطال من تلقاء نفسها إذا لم يثره صاحب المصلحة ( المادة 140 مدني ) ، على أن الإجازة لا يعتد بها إلا بعد زوال الأسباب التي جعلت العقد قابل للإبطال .

و يجوز التمسك بدفع قابلية الإبطال لأول مرة أمام محكمة الاستئناف كونها محكمة موضوع و لكن لا يجوز ذلك لأول مرة أمام محكمة النقض كونها محكمة قانون و لأن هذا الدفع ليس من النظام العام و بالتالي لا تملك محكمة النقض التصدي له من تلقاء نفسها إذا لم يكن قد دفع به أمام محاكم الموضوع و أثير في لائحة الطعن .

و دعوى قابلية الإبطال تسقط بمرور مدة سنة واحدة ، أما ميعاد سريان هذه المدة فيختلف بحسب السبب الموجب للإبطال فهي في حالة نقص الأهلية تبدأ من تاريخ زوال هذا السبب ( كأن يبلغ القاصر سن الرشد ، أو ترفع حالة الحجر عن المحجور عليه لسفه أو غفلة ) ، و في حالة الغلط أو التدليس فالمدة تبدأ من تاريخ انكشافه ، أما في حالة الإكراه فإن المدة تبدأ من تاريخ زوال الإكراه كلياً ( المادة 141 مدني ) ، و يلاحظ هنا أن المشرع في إبطال العقد بسبب الاستغلال يخرج عن هذه القاعدة فالحق في الإبطال هنا يسقط بعد مرور سنة من تاريخ العقد ( المادة 130 فقرة 2 ) و مدة السنة هنا هي مدة سقوط كون المشرع حددها لممارسة حق الإبطال خلالها ، و الدليل على ذلك من نص الفقرة نفسها ، حيث نصت : يجب أن ترفع الدعوى بذلك خلال سنة من تاريخ العقد, و إلا كانت غير مقبولة .

و بالتالي يتضح من نص المادة 130 مدني بأن المشرع حدد مدة السنة لممارسة حق أو رخصة وهذا الأمر يوضح قصد المشرع بجعلها مدة سقوط .

و على كل حال فلو فرضنا بأن الغلط أو التدليس لم ينكشفا و إن الإكراه لم ينقطع إلا بعد مرور خمسة عشر عاماً من تاريخ العقد فإنه يكون الحق بالإبطال قد سقط بمرور هذه المدة و التي تحسب من تاريخ العقد .

و يختلف العقد الباطل عن العقد القابل للإبطال لناحية الدفع ، حيث أن الدفع بالإبطال بعد مرور مدة السنة لا يؤدي إلى إبطال العقد ، بعكس الدفع بالبطلان فهو مسموع و لو بعد مرور خمسة عشر عاماً من تاريخ العقد كونه لا يتقادم ، و السبب في أن الدفع بالإبطال يتقادم بمرور مدة السنة هو نص المادة 141 فقرة 1 من القانون المدني التي نصت :

يسقط الحق في إبطال العقدإذا لم يتمسك به صاحبه خلال سنة واحدة .

حيث أن عبارة ( الحق في إبطال العقد ) الواردة في هذه المادة تشمل الحق في إقامة دعوى الإبطال و الحق في الدفع بالإبطال ( الذي هو بطبيعته دعوى و كذلك بصورته )

و هذا ما أكده السنهوري في كتابه الوسيط جزء أول هامش الصفحة 576 حيث قال :

إن الدفع بالإبطال هو في حقيقته دعوى و كذلك في صورته ، إذ سيتخذ من ناحية الإجراءات صورة دعوى فرعية - ( إدعاء بالتقابل ) – يقيمها المدعى عليه و يطلب فيها إبطال العقد أما الدفع بالبطلان فهو دفع محض من ناحية الموضوع و الإجراءات،

و من ثم الدفع بالإبطال يتقادم – ( لأنه دعوى ) - أما الدفع بالبطلان فلا يتقادم لأنه دفع و الدفع لا يتقادم .

و بالتالي الإبطال يتقرر بموجب دعوى مبتدئة يقيمها من قرر الإبطال لمصلحته ، أو بموجب إدعاء بالتقابل في دعوى تنفيذ العقد القابل للإبطال المرفوعة من الطرف الآخر في العقد ، و السبب في ذلك أن العقد القابل للإبطال هو عقد له وجود قانوني و منتج لآثاره طالما لم يطعن فيه بالإبطال ضمن المدة ، و بالتالي يكون على من يدعي بوجود الإبطال أن يثبته وفق الطريق القانوني الذي رسمه المشرع و حكم القاضي هنا هو الذي يبطل العقد ، أي أنه ينشىء البطلان و لا يكشفه كما في العقد الباطل .

فالعقد القابل للإبطال هو عقد موقوف و ينفذ إذا لم تنقضي المدة القانونية ، فإذا أنقضت هذه المدة انقلب العقد صحيحاً و لا يجوز بعد ذلك إبطاله لا عن طريق الدعوى و لا عن طريق دفع ( الوسيط للسنهوري جزء أول صفحة 576 ) .

و الاجتهاد القضائي لمحكمة النقض السوري أخذ هذا المنحى و طبّق النص القانوني في اجتهاداته و منها

الاجتهاد : إن الحق في إبطال العقد يسقط إذا لم يتمسك به صاحبه خلال سنة واحدة و بالتالي فلا يجوز بعد انقضاء هذه المدة إبطاله لا عن طريق الدعوى و لا عن طريق الدفع .

نقض مدني سوري 992 أساس 1822 تاريخ 8 – 12 – 1973 .منشور في التقنين المدني السوري لشفيق طعمة قاعدة 306 .

لذا و مما سبق نرى بأن مرور مدة السنة المنصوص عليها في المادة 141 مدني تؤدي إلى سقوط الحق في إقامة دعوى الإبطال و إلى سقوط الحق في الدفع بالإبطال .

أما بالنسبة لحالات الإبطال الأخرى التي نص عليها القانون بموجب أحكام خاصة فتقادمها هو خمسة عشر عاماً إذا لم يكن المشرع قد حدد لها مدة للتقادم و بالتالي يجب الرجوع بشأنها إلى الأحكام العامة للتقادم المنصوص عنها في القانون المدني وفق صريح المادة 372 التي نصت :

يتقادم الالتزام بانقضاء خمس عشرة سنة فيما عدا الحالات التي ورد عنها نص خاص في القانون .

طبيعة المدة اللازمة لإبطال العقد : هي مدة تقادم و ليست مدة سقوط و السبب في ذلك هو أن المشرع في الفقرة 2 من المادة 141 مدني حدد تاريخ سريان هذه المدة من تاريخ تحقق أمور معينة و لم يجعلها من تاريخ العقد ، حيث اعتبر سريان هذه المدة يبدأ من تاريخ زوال نقص الأهلية و من تاريخ انكشاف الغلط أو التدليس و من يوم انقطاع الإكراه ، فلو كانت هذه المدة هي مدة سقوط لكان المشرع حدد بدء هذه المهلة من تاريخ العقد و لم يجعل هذه المدة متوقفة حتى زوال نقص الأهلية و انكشاف الغلط و التدليس و انقطاع الإكراه ( أي أنه نص هنا على حالة وقف التقادم ) ، و كذلك التقادم هنا قائم على إجازة مفترضة ، حيث أن الإجازة لا تتم إلا بعد زوال سبب الإبطال ، فإذا لم يستعمل من شرّع له حق الإبطال هذا الحق خلال هذه المدة فإنه يعتبر قد أجاز العقد ، و هذا الأمر يتوافق مع أغراض التقادم ،هذا من جهة و من جهة أخرى أكد المشرع في الفقرة 2 مادة 141 مدني أنه بأي حال لا يمكن التمسك بحق الإبطال لغلط أو تدليس أو إكراه إذا انقضت مدة خمس عشرة سنة من وقت العقد ، و الذي قصده المشرع هنا من تقرير هذه المدة هو حماية الأوضاع المستقرة و منع الاضطراب في التعاملات ، و هذا يتوافق مع أغراض التقادم ، و كذلك مدة الخمسة عشر عاماً هي مدة التقادم العادي ( 372 مدني ) و بالتالي تكون المدة المنصوص عنها في المادة 141 مدني هي مدة تقادم مسقط .

و محكمة النقض السورية أخذت هذا المنحى و اعتبرت مدة السنة للإبطال هي مهلة تقادم ، حيث ورد في قراراتها هذا الاتجاه ، كالاجتهاد :

التقادم المنصوص عنه في المادة 141 من القانون المدني في حالتي الغلط و التدليس يبدأ من اليوم الذي ينكشفان فيه و هو سنة واحدة .

نقض مدني سوري 1198 أساس 764 لعام 1982 و منشور في التقنين المدني السوري قاعدة 312 .

و الاجتهاد : يترتب على تقادم دعوى إبطال العقد زوال البطلان فينقلب العقد صحيحاً و يحدث جميع آثاره من تاريخ صدوره لأن للتقادم أثراً رجعياً و لا يجوز بعد ذلك إبطال العقد .

نقض مدني سوري 337 أساس 466 لعام 1979 و منشور في التقنين المدني السوري قاعدة 310 .

و على هذا تكون هذه المدة هي مدة تقادم تخضع للأحكام العامة للتقادم المنصوص عليها في القانون المدني من المادة 372 و حتى 385 منه و تسري عليها أحكام وقف التقادم و انقطاعه و امتداده و كافة آثار التقادم المسقط .

و يمكن لمن قرر الإبطال لمصلحته أن يتمسك به بدعوى يرفعها ابتداء أو عن طريق إدعاء بالتقابل في دعوى تنفيذ هذا العقد والمرفوعة عليه ، بشرط أن يتم التمسك بالإبطال خلال مدة السنة .

أما نتيجة الحكم بالإبطال فهو إعادة الحال إلى ما كانت عليه قبل التعاقد بحيث يعود أطراف العقد إلى المراكز القانونية التي كانوا عليه قبل التعاقد و في حال استحالة ذلك يحكم بتعويض معادل على أساس المسؤولية التقصيرية و ليس على أساس العقد لأنه قد حكم بإبطاله و لم يعد له وجود قانوني ، و في هذه الحالات هناك أهمية كبيرة لتحديد الأساس القانوني للمطالبة بالتعويض و ذلك لناحية المسؤولية التي تحكمه هل هي ( عقدية أم تقصيرية ) ، و هذه الأهمية تظهر في تحديد الجهة التي يقع على عاتقها عبء الإثبات ،فالمسؤولية التقصيرية قائمة على خطأ واجب الإثبات ( أي أن الدائن هو من يقع عليه عبء الإثبات ) ما عدا حالات خاصة نص عليها القانون المدني كمسؤولية حارس الأشياء (179 مدني ) ، أما المسؤولية العقدية فقائمة على خطأ مفترض ( أي أن عبء الإثبات يكون على عاتق المدين ) ، و تظهر الأهمية كذلك لناحية التقادم فالمسؤولية العقدية تتقادم بخمسة عشر عاماً ( 372 مدني ) و المسؤولية التقصيرية تتقادم بثلاث سنوات أو خمسة عشر عاماً حسب الأحوال ( 173/1 مدني ).

الفسخ : يفترض أن العقد نشأ سليماً مستوفياً لشروطه صحته ، ثم حصل أن أخل أحد المتعاقدين بتنفيذ التزامه ، فلجأ الدائن إلى طلب فسخ العقد ،أو أن سبباً أجنبياً طرأ على العقد و جعل تنفيذه مستحيلاً فينفسخ العقد بقوة القانون و تسقط التزامات المتعاقدين المتقابلة ، و على هذا الأساس فلا يتصور الفسخ إلا في العقود الملزمة للجانبين ( فقرة 1 مادة 158 مدني ) ، في حين أن البطلان و الإبطال يمكن أن يصيبا العقود الملزمة للجانبين و العقود الملزمة لجانب واحد على حد سواء .

و الفسخ يمكن أن يكون بدعوى مبتدئة تقام ابتداء من أحد أطراف العقد على الطرف الذي لم ينفذ التزاماته بعد إعذاره ، أو أن تكون عن طريق إدعاء بالتقابل في الدعوى المرفوعة عليه بتنفيذ العقد ، و لا يمكن أن يكون الفسخ عن طريق دفع في دعوى قائمة لأن طالب الفسخ يعتبر مدعياً في طلبه هذا و يجب عليه إتباع الطريق الذي رسمه القانون للوصول إلى طلبه ( تقديم دعوى ، دفع الرسم المتوجب ...... ألخ ) ، و عليه أن يثبت كذلك أن الطرف الآخر قد أخلّ بالتزاماته العقدية .

و أوجب المشرع على طالب الفسخ أن يوجه إعذار للمدين قبل رفع دعوى تنفيذ العقد أو فسخه ، و لكن الهيئة العامة لمحكمة النقض اعتبرت استدعاء الدعوى يعتبر بمثابة الإعذار في حال تنفيذ العقد أو فسخه .

و لكن رغم هذا الاجتهاد الملزم للهيئة العامة فيجب على الدائن أن يوجه الإعذار إلى المدين لأنه يحقق له فائدتين فهو من جهة يسهل للقاضي الاستجابة إلى طلب الفسخ ، و من جهة أخرى يسمح للدائن بمطالبة المدين بالتعويض عن الضرر الذي لحقه نتيجة عدم تنفيذ العقد .

و المادة 158 مدني أعطت الحق للدائن في حال إخلال المدين بالتزامه ، أن يطالب بعد إعذار المدين ، بتنفيذ العقد مع التعويض أو بالفسخ مع التعويض .

فإذا أراد الدائن التمسك بتنفيذ العقد ، فإنه يحق له المطالبة بالتعويض ، و هنا التعويض يكون على أساس المسؤولية العقدية ، طالما أن العقد مازال قائماً و بالتالي فإنه يصلح أساساً للمطالبة بالتعويض كون التأخر عن تنفيذ الالتزام هو خطأ عقدي قد تترتب عليه أركان المسؤولية العقدية .

أما إذا أراد الدائن فسخ العقد فله أن يطالب بالتعويض و لكن على أساس المسؤولية التقصيرية طالما أن العقد قد حكم بفسخه و بالتالي فلم يعد يصلح كأساس قانوني للمطالبة بالتعويض حيث يعتبر العقد هنا واقعة مادية و ليس عمل قانوني .

و لكن لا يحق للدائن عند إقامته دعوى أن يطالب بالتعويض فقط دون أن يبدي طلبه لناحية تنفيذ العقد أو فسخه ، و السبب في ذلك أن تنفيذ العقد أو فسخه هو طلب أصلي ، أما طلب التعويض هو طلب فرعي و لا يمكن إقامته بمعزل عن الطلب الأصلي و في حال فسخ العقد يعاد الأطراف إلى الحالة التي كانوا عليها قبل التعاقد ، أي أن الفسخ له أثر رجعي من تاريخ العقد .

أما لناحية التقادم فإن دعوى الفسخ – ( طالما لم يحدد لها القانون مدة خاصة للتقادم ) - فإنها تتقادم بمدة خمسة عشر عاماً تبدأ من وقت ثبوت الحق بالفسخ ، و هو يكون عادة من تاريخ الإعذار.( الوسيط للسنهوري جزء أول مجلد ثاني صفحة 802 ) .

أنواع الفسخ :

1- الفسخ القضائي : و هو الفسخ المنصوص عنه في المادة 158 مدني ، وهذا الفسخ يجب أن يتم حكماً عن طريق حكم و القاضي في هذه الحالة له أن يمنح المدين مهلة للوفاء بالتزاماته و المهلة تكون لمرة واحدة و بشرط ألا يكون منح مهلة للمدين من شأنه أن يلحق ضرراً جسيماً بالدائن و لا يجوز للقاضي أن يمنح المدين مهلة أخرى للوفاء بالتزامه ، فإذا نفّذ التزاماته فهنا يحكم القاضي برد دعوى الفسخ لأنها تغدو غير ذات موضوع ، و تنص المادة 344 فقرة 2 مدني على : يجوز للقاضي في حالات استثنائية ، إذا لم يمنعه نص في القانون ، أن يمهل المدين إلى آجل معقول ، أو آجال ينفذ فيها التزامه ، إذا استدعت حالته ذلك و لم يلحق الدائن من هذا التأجيل ضرر جسيم .

و الهيئة العامة لمحكمة النقض و إنفاذاً للمادة 344 مدني أكدت :

إن حق توقي الفسخ بتسديد رصيد الثمن أو منح المحكمة للمشتري مهلة لتسديد الثمن منوطان بعدم إلحاق ضرر كبير بالبائع من جرّاء تثبيت العقد بعد ثبوت إخلال المشتري بالتزامه و العدول عن كل اجتهاد مخالف .

هيئة عامة 7/ 81 أساس 79/ 80 تاريخ 9 – 3 – 1981 .

منشور في التقنين المدني السوري قاعدة 408 .

و للقاضي كذلك أن يرفض الفسخ إذا كان المدين قد نفّذ العقد بصورة جزئية وكان

الباقي قليل الأهمية بالنسبة لمجمل الالتزام .

و القاضي إذا حكم بالفسخ فإن له أن يحكم بالتعويض على المدين إذا أثبت الدائن أنه لحقه ضرر نتيجة عدم تنفيذ العقد ، و التعويض المحكوم به هنا يقوم على أساس المسؤولية التقصيرية و ليس على أساس المسؤولية العقدية طالما أن العقد قد حكم بفسخه و بالتالي لم يعد يصلح كأساس للحكم بالتعويض .

و للقاضي أن يحكم بالفسخ دون تعويض كما لو ثبت أن الخطأ مشترك بين الطرفين و حكم القاضي هنا بالفسخ القضائي هو منشئ للفسخ و ليس كاشفاً له .

2- الفسخ الاتفاقي ( التفاسخ أو التقايل ) : و نصت عليه المادة 159 مدني و هو يعتبر شرط فاسخ للعقد يمكن أن يتم في بدء العقد أو باتفاق لاحق أو خلال النظر بالدعوى ، و يجب أن يكون هذا الشرط صريحاً لا لبس فيه و لا غموض ، ولكن نظراً لخطورة هذا الشرط فيجب أن يفسر في نطاق ضيّق لأنه من شأنه أن يهدر حق أي من الأطراف و قد يزيل الضمانات التي حددها القانون للمدين في دعوى الفسخ ولأنه يسلب القاضي سلطته التقديرية التي منحه إياها المشرع في المادة 158 مدني .

و حكم القاضي هنا بالفسخ الإتفاقي يعتبر كاشفاً للفسخ و ليس منشئ له ، طالما أن الفسخ قد تقرر بإرادة الأطراف .

و التطبيق العملي لدى المحاكم أظهر بأن الشرط الفاسخ له أربع صور ذكرها الدكتور محمد وحيد الدين سوار في كتابه النظرية العامة للالتزام صفحة 409 و هي :

- إذا نص العقد على ( أن يكون العقد مفسوخاً ) إذا لم يقم أحد المتعاقدين بتنفيذ

التزامه ، فهنا تبقى الإجراءات التي نص عليه القانون واجبة التطبيق ، فلا

تعفي هذه الصيغة من الاعذار و لا من رفع الدعوى و تبقى للقاضي سلطته

التقديرية حول منح المدين مهلة للوفاء بالتزامه و بالتالي للقاضي الخيار بين فسخ أو عدم فسخ العقد .

- إذا نص العقد على ( أن يكون العقد مفسوخاً من تلقاء ذاته ) إذا لم يقم أحد المتعاقدين بتنفيذ التزامه ، فهنا القاضي لم يعد له سلطة تقديرية حول الفسخ أو عدم الفسخ و لم يعد له الحق بمنح المدين مهلة للوفاء بالتزاماته ، فإذا ثبت له أن المدين لم ينفذ التزامه فيجب عليه أن يحكم بالفسخ ، و لكن هذه الصيغة لاتعفي الدائن من الاعذار و من رفع دعوى الفسخ .

- إذا نص العقد ( أن يكون العقد مفسوخاً من تلقاء ذاته ، دون الحاجة إلى حكم ) إذا لم يقم أحد المتعاقدين بتنفيذ التزامه ، فهنا لا حاجة لرفع الدعوى بالفسخ و لم يعد للقاضي سلطة تقديرية حول الفسخ أو عدم الفسخ و لكن يجب على الدائن أن يوجه إعذار إلى المدين ، و لكن رغم هذا الشرط فقد يتم اللجوء للقضاء إذا وقعت منازعة حول تحقق الشرط الفاسخ .

- إذا نص العقد على ( أن يكون العقد مفسوخاً من تلقاء ذاته دون الحاجة إلى حكم أو

إعذار ) إذا لم يقم أحد المتعاقدين بتنفيذ التزامه ، في هذه الحالة يكون العقد مفسوخاً بمجرد حلول أجل التنفيذ و عدم قيام المدين به ، دون حاجة إلى إعذار المدين و لا إلى حكم ولا تبقى للقاضي سلطته التقديرية ، و كذلك رغم هذا الشرط فقد يتم اللجوء إلى القضاء إذا وقعت منازعة حول تحقق الشرط الفاسخ .

و برأيي يمكن أن نضيف حالة خامسة إلى هذه الحالات و هي :

إذا نص العقد على ( أن يكون العقد مفسوخاً من تلقاء ذاته ، دون الحاجة إلى اعذار ) إذا لم يقم أحد المتعاقدين بتنفيذ التزامه ،فهنا القاضي لم يعد له سلطة تقديرية و لا توجد حاجة لتوجيه الاعذار و لكن يجب على الدائن أن يقيم دعوى بالفسخ .

و في الفسخ الاتفاقي و الفسخ القضائي يبقى الخيار فقط للدائن بين المطالبة بالتنفيذ أو بالفسخ و لا يكون هذا الحق للمدين و ذلك منعاً لوقوع تحايل من المدين من اجل فسخ العقد .

3 – الفسخ بقوة القانون ( الانفساخ ) : و نصت عليه المادة 160 من القانون المدني

إذا استحال على المدين تنفيذ التزامه لسبب أجنبي عنه ، انقضى الالتزام بين

الطرفين بقوة القانون ، و المشرع أورد استحالة الوفاء الراجعة لسبب لا يد للمدين

فيه بين أسباب انقضاء الالتزام دون الوفاء به ، حيث نصت المادة 371 مدني :

الالتزام ينقضي إذا اثبت المدين أن الوفاء به أصبح مستحيلاً عليه بسبب أجنبي

لا يد له فيه .

و نصت المادة 216 مدني : إذا استحال على المدين أن ينفذ الالتزام عيناً حكم عليه

بالتعويض لعدم الوفاء بالتزاماته ،ما لم يثبت أن استحالة التنفيذ قد نشأت عن

سبب أجنبي لا يد له فيه .

و بالتالي لا يمكن فصل ما جاء في المادة 160 مدني عن ما جاء في المادتين 371 ،

216 من هذا القانون و بالتالي يتجلى هنا الارتباط الوثيق بين هذه المواد .

أما السبب الأجنبي فقد نصت عليه المادة 166 مدني و عددت حالات له على سبيل

المثال لا الحصر كالحادث المفاجئ و القوة القاهرة و خطأ المضرور و خطأ الغير .

إذاً حتى يكون العقد منفسخاً يجب أن يكون السبب الأجنبي لا يد للمدين به كأن يكون

قوة قاهرة مثلاً و يجب أن يكون السبب الأجنبي وقع بعد التعاقد و ليس قبله و يجب

أن تكون استحالة التنفيذ مطلقة و دائمة و ليست مؤقتة .

و هنا لا يبقى للدائن حق الخيار بين التنفيذ و الفسخ لأن العقد انفسخ بقوة القانون .

و في حالة الانفساخ لا مجال للحكم بالتعويض على المدين لأن التزامه انقضى

لسبب أجنبي خارج عن إرادته و لا سبيل له لدفعه ، و لأن الحكم بالتعويض يجب أن

يكون نتيجة خطأ المدين و المدين لم يرتكب أي خطأ هنا ، فلا يبقى مجال للمسؤولية

العقدية نظراً لعدم وجود خطأ عقدي و لأن العقد أضحى منفسخ بقوة القانون ، و لا

يبقى مجال للمسؤولية التقصيرية طالما أن الخطأ التقصيري غير متوفر .

و كذلك في حالة الانفساخ لا موجب لإعذار المدين لأن تنفيذ الالتزام أصبح مستحيلاً

و الإعذار لا قيمة له إلا إذا كان التنفيذ مازال ممكناً ، طالما أن الغرض من الإعذار

هو تنبيه المدين للوفاء بالتزاماته تحت طائلة التنفيذ العيني للعقد مع التعويض أو فسخ

العقد مع التعويض كجزاء على تأخر المدين أو نكوله عن الوفاء بالتزامه .

و الانفساخ يتم بقوة القانون و دون الحاجة إلى صدور حكم قضائي طالما أن التنفيذ

أصبح مستحيلاً و حتى لو أقيمت دعوى لتقرير الانفساخ فإن حكم القاضي هنا هو

كاشف للانفساخ و ليس منشئ له ، طالما أن العقد قد انفسخ بقوة القانون .

و الانفساخ يؤدي إلى انقضاء الالتزامات المقابلة المترتبة على الدائن وفق صريح

المادة 160 مدني .

والمشرع السوري طبق القاعدة العامة للانفساخ على عدة عقود ، منها عقد

الإيجار حيث نصت الفقرة 1 من المادة 537 : إذا هلكت العين المؤجرة في أثناء

الإيجار هلاكاً كلياً ، انفسخ العقد من تلقاء نفسه .

و كذلك في حال انفساخ العقد فإن آثر الانفساخ يسري بأثر مستند إلى تاريخ التعاقد و

يعاد الطرفان إلى الحالة التي كانا عليها قبل التعاقد ، كون النص الوارد في المادة

161 مدني هو نص عام يبين ما يترتب على الفسخ من أثر سواء أكان الفسخ قضائي

أو اتفاقي أو بحكم القانون .

و بهذا أكون قد أنهيت هذا البحث راجياً أن أكون قد وفقت فيما عرضت و الله ولي

الأمر و التوفيق .

( و فوق كل ذي علم عليم )

القاضي علي محمد عبود / محامي خبير في صياغة العقود